Влияние новых правил одобрения сделок с заинтересованностью на внутренние процессы компании

1 января 2017 года вступили в силу поправки, внесенные в акционерное законодательство, регулирующие заключение хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Данная статья посвящена анализу отдельных новелл законодательства, которые могут иметь практическое значение при изменении внутренних процессов совершения сделок с заинтересованностью в обществе.

Участвующие лица

До 1 января 2017 года в процессе одобрения сделок с заинтересованностью было два ключевых участника, - совет директоров (наблюдательный совет) и общее собрание акционеров. После вступления в силу Федерального закона от 03.07.2016 № 343‑ФЗ О внесении изменений в Федеральный закон Об акционерных обществах" и Федеральный закон Об обществах с ограниченной ответственностью" в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность", в процесс рассмотрения сделок с заинтересованностью включаются члены коллегиального исполнительного органа (правление, дирекция), которые наряду с членами совета директоров в обязательном порядке извещаются о сделке (п. 1.1 ст. 81 Закона об акционерных обществах в ред. Федерального закона от 03.07.2016 № 343‑ФЗ).

Как правило, в крупных публичных компаниях коллегиальный исполнительный орган - непременный элемент структуры управления компанией, призванный обеспечивать эффективную текущую деятельность общества (например, ПАО МТС", ПАО Газпром", ПАО Лукойл", ПАО Сбербанк, ПАО ГМК Норильский никель" и т. д.). Количественный состав правления составляет в среднем 1020 человек. Членами правления являются руководители основных структурных единиц в различных сферах деятельности компании (стратегия, финансы, маркетинг, технологии, безопасность, управление персоналом, правовая безопасность и проч.). Таким образом, для компаний, в которых сформированы коллегиальные исполнительные органы, с 2017 года расширен круг лиц, которые должны быть извещены о планируемом заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность.

Это внешняя сторона процесса, которая может быть смоделирована с учетом буквы закона. На практике реальное количество участвующих в процессе лиц всегда больше и зависит от параметров самой сделки, масштабов бизнеса компании и применимого регулирования. Так, например, если сделка превышает пороговые значения, установленные во внутренних документах общества (не обязательно в уставе, это могут быть регламенты, инструкции и другие локальные акты), то в процесс согласования сделки включаются подразделения, ответственные за закупочную деятельность, которые проводят тендеры, аукционы и которые, собственно, и призваны сформировать рыночную цену, и проанализировать адекватность условий сделки, а не совет директоров, как это может показаться при буквальном прочтении закона. Далее сделка может быть вынесена на рассмотрение правления, где члены правления коллегиально обсудят сделку и, скорее всего, зададут вопросы лидеру сделки, и только после этого примут решение о ее одобрении в рамках своей компетенции.

Параллельно этим процессам сделку могут рассматривать службы внутреннего контроля и комитет по аудиту при совете директоров. И только после многоэтапной проверки различных внутренних служб сделки попадают в поле зрения членов совета директоров или общего собрания.

Изменение процесса

С января 2017 года по общему правилу, сделка с заинтересованностью не требует обязательного получения согласия/одобрения компетентного органа, если не заявлено соответствующего требования (п. 1 ст. 83 Закона об акционерных обществах в ред. Федерального закона от 03.07.2016 № 343‑ФЗ).

Как было сказано выше, о сделке, в совершении которой имеется заинтересованность, обществу надлежит известить членов совета директоров, членов коллегиального исполнительного органа общества, а в отдельных случаях акционеров общества⁴. В дальнейшем такие лица вправе заявить требование о получении согласия уполномоченного органа на совершение сделки, а если таких требований не заявлено, сделка может быть совершена. Эффективность данной модели покажет время, но, принимая решение о ее использовании, следует учитывать следующее.

Во-первых, схожие требования о контроле за сделками могут содержаться в иных источниках, регулирующих деятельность компании. Например, компании с американским листингом следует соответствовать правилу Нью-Йоркской фондовой биржи 314.00, которое определяет независимому органу рассматривать сделки со связанными сторонами на предмет их соответствия интересам компании. Аудиторский стандарт содержит требование к аудитору проверить достоверность отчетности компании в части отображения результатов сделок со связанными сторонами, для чего аудитор в том числе смотрит на порядок рассмотрения таких сделок и, как правило, рекомендует компании выстроить систему контроля за сделками со стороны независимых лиц (аудиторский стандарт AS 2410, утвержденный PCAOB).

При этом под сделками со связанными сторонами для целей правил листинга NYSE и отчетности по МСФО понимаются сделки с существенным акционером, с менеджментом или связанными с ними лицами.

Указанные акты не регламентируют детально порядок контроля за сделками, они не предписывают обязательного предварительного рассмотрения сделок, в них нет жестких требований к лицам, которые должны осуществлять контроль, но, как правило, такие сделки так или иначе попадают на рассмотрение комитета по аудиту при совете директоров компании, который рекомендуется создавать только из независимых членов совета директоров компании.

Поскольку перечень сделок с заинтересованностью и сделок со связанными лицами во многом будет совпадать, получится, что часть членов совета директоров будет получать информацию по сделке несколько раз.

В связи с этим целесообразно максимально совместить процедуры контроля за сделками со связанными лицами и сделками с заинтересованностью, а там, где это невозможно, хотя бы исключить их дублирование.

Во-вторых, в базовой модели" контроля за сделками с заинтересованностью законодатель, по сути, предлагает коллегиальным органам отступить от принципа коллегиальной оценки сделок с заинтересованностью и перейти на персональное рассмотрение ее условий лицами, входящими в совет директоров и правление общества. Такой подход не свойственен коллегиальным органам, ценность которых в объединении людей, обладающих уникальными знаниями и опытом в различных областях бизнеса, а не в работе каждого специалиста в отдельности.

Как только мы начинаем отходить от принципа коллегиальности выработки решений, мы заставляем людей заниматься не свойственной им работой, когда, например, специалист по управлению персоналом начнет самостоятельно разбираться в тонкостях финансовых инструментов. Поскольку в данной модели нет форума, на котором можно было бы обсудить условие сделки или задать уточняющие вопросы ответственному за сделку подразделению, а также экспертам в соответствующей области, то это может повысить нагрузку на членов правления и членов совета директоров за счет направления дополнительных запросов о сделке и обсуждения деталей в частном порядке либо привести к формальному выставлению требования о получении согласия на ее совершение. В конечном итоге такой процесс может увеличить сроки согласования сделок, который в крупных компаниях и без того занимает существенный период времени.

И в‑третьих, следует учитывать произошедшее дерегулирование в отношении нематериальных сделок и сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности, которые хотя и обладают признаками заинтересованности, но выведены из‑под контроля (подпункты 1 и 12 п. 2 ст. 81 Закона об акционерных обществах в ред. Федерального закона от 03.07.2016 № 343‑ФЗ).

Так, под правила главы XI Закона об акционерных обществах в ред. Федерального закона от 03.07.2016 № 343‑ФЗ не подпадают сделки, предметом которых является имущество, цена или балансовая стоимость которого составляет не более 0,1 процента балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату, при условии, что размер таких сделок не превышает предельных значений, установленных Банком России.

Данное изменение существенно сокращает число сделок, которые в настоящее время проходят через процедуру одобрения советов директоров компаний, что позволяет сделать процесс контроля за сделками более эффективным даже в условиях, когда все сделки компании будут предварительно рассматриваться советом директоров.

Вместе с тем не исключено, что в ближайшей перспективе для большинства компаний наиболее оптимальным вариантом будет получение предварительного согласия органов управления на совершение сделок с заинтересованностью. Это позволит исключить затягивание сроков совершения сделок из‑за отказов контрагентов, которые будут занимать более консервативный подход в отношении нового регулирования и страховать свои риски, требуя формального получения согласия на сделку. Например, такого подхода могут придерживаться кредитные организации, в связи с чем на договоры финансирования, поручительства и т. п. сделки целесообразно заранее получать согласие. Кроме этого, стоит помнить о праве регулятора изменить предельные пороговые значения в отношении сделок, выведенных из‑под регулирования (сделки ниже 0,1% от балансовой стоимости активов).

В настоящее время Банк России ведет работу по определению предельных значений, отличных от установленных в законе. Однако на данном этапе сложно спрогнозировать, насколько они изменятся и будет ли у компаний время на адаптацию своих внутренних процессов. Таким образом, компаниям, изменившим свои процессы с учетом законодательства, может потребоваться заново их перенастраивать" с учетом требований регулятора.

В целом следует признать, что изменения закона в части регулирования сделок с заинтересованностью положительны для бизнеса, поскольку позволяют выбрать наиболее оптимальный вариант контроля за сделками, адаптированный под интересы компании и комфортный для всех участников процесса.

____________________________________________

⁴Акционеры извещаются о сделке в случае, если в совершении такой сделки заинтересованы все члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, или в случае, если его формирование не предусмотрено законом или уставом общества (п. 1.1 ст. 81 Закона об акционерных обществах).